בחינת חלופת מעצר

בחינת חלופת מעצר – האומנם שונתה מלאכת האיזונים לאורו של חוק המעצרים החדש?
בחינה ריאליסטית

 מאת עו"ד אורון סלמון 

פתח דבר

המהפכה החוקתית שהתחוללה בתחילת שנות התשעים של המאכה הקודמת, הביאה לשינויים רבים בחקיקה ובפסיקה. במסגרת הרשימה אעמוד על השינויים והתמורות שחלו בתחום החירות האישית של הפרט בישראל, כפי שבאים לידי ביטוי בחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו  – 1996 ובפסיקה שבאה בעקבותיו. יש לזכור כי החוק החדש עוסק בתחום החירות האישית, ולפיכך, וכנושא שהינו בליבה של המהפכה החוקתית, הקשר בין השיח החוקתי ובין החוק הינו טבעי.

הקשר החזק בין הנורמה החוקתית לבין החוק החדש נלמד גם מנוסחו של החוק. למעשה, מנוסח החוק, עולה, כי החוק נוסח בצלמו וברוחו של אביו החוקתי, חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
לאחר סקירה כללית של הנושא, אעבור לבחינת נושא חלופת המעצר.במסגרת הרשימה אתמקד על חלופת מעצר  בבקשה למעצר עד תום ההליכים. יש לזכור, כי החובה לבחון את נושא החלופה קיימת גם במעצר ימים ואף במידה מסוימת במעצר ללא צו, אולם, נוכח משנה חשיבות של חלופה במעצר ארוך כמעצר עד תום ההליכים ונוכח מיעוט החלטות ופסיקה מחייבת ביחס למעצר ימים, החלטתי להתמקד ברשימה בבחינת חלופת מעצר במסגרת מעצר עד תום ההליכים המשפטיים.

אל לנו להתעלם משני גורמים שמשפיעים על איכות ודיוק המחקר. הראשון, החוק חדש יחסית, וככזה קשה למצוא הרבה פסיקה וספרות ביחס אליו. לראיה, ולמרות שעבר כבר למעלה מעשור מאז נכנס לתוקפו, החוק מכונה בקהילה המשפטית חוק המעצרים החדש. השני, כנושא שאינו מרבה להגיע לפתחו של בית המשפט העליון, לפחות בכל הקשור לסוגיות עקרוניות, וכנושא שנידון בדרך כלל במותב של דן יחיד, ההשפעה של הפסיקה ושלל ההחלטות מוגבלת ומרביתן מוגדרות כמנחות ולא מחייבות.

מסקנות המחקר ברורות ביחס לשינויים שהביאה המהפכה החוקתית והחוק החדש בעקבותיה. לדעתי, אכן התחוללה מהפכה בכל הקשור לזכויות חשודים ונאשמים גם ברטוריקה וגם בפרקטיקה ואעמוד על הדברים במסגרת הרשימה. יצוין, כי לא אחטא, ואסקור ברשימה גם את החולאים של החוק כמו גם את אותם הנושאים בהם ניתן להצביע על הרעת המצב ביחס לחקיקה ולפסיקה עובר לחוק.

הליכי החקיקה והשפעת השינוי החוקתי על רוחו של חוק המעצרים החדש

הקשר בין השיח החוקתי ובין דיני המעצרים הוא טבעי, לפיכך, היה זה צפוי שהמהפכה החוקתית תביא לשינוי מהותי בתחום זה. במסגרת המהפכה החוקתית, עוגנה הזכות לחירות ממעצר בסעיף 5 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, גם לאחר חקיקת חוק היסוד ועד כניסתו לתוקף של חוק המעצרים החדש, ניתן להצביע על אי אחידות בפסיקה ועצירת העלייה הליניארית בכל הקשור לאימוץ הנורמות החוקתיות והדברים עוד יתוארו בהמשך.
בראשית הדברים, וע"מ לתת תמונה מלאה בכל הקשור להליך החקיקה, אסקור את שארע עובר למהפכה החוקתית, בכל הקשור לתחום המעצרים והחירות האישית של הפרט.
בשנות השמונים ערך הד"ר דן ביין, מחקר מפורט ומקיף בנושא, לבקשת משרד המשפטים. מחקרו של ד"ר ביין גובש לכדי הצעת חוק בשנת 1984, ששמה הצעת חוק סדר הדין הפלילי (אמצעיים משטרתיים), תשמ"ד – 1984 . הצעת החוק, למרות כתיבתה כעשור בטרם חקיקת  חוקי היסוד, נשאה אופי חוקתי מובהק, והדגישה את חשיבות "הפגיעה המינימלית". הצעת החוק, שכללה מאה ושבעים סעיפים במסגרת שבעה פרקים, והמחקר המקיף בנושא, היוו את הבסיס להקמת ועדה ציבורית בראשותו של שופט בית המשפט העליון, השופט ד' לוין. מטרת הועדה הייתה לבחון את האמצעים המשטרתיים המשמשים לאכיפתם של דיני העונשין. לאחר מספר שנות עבודה, בשלהי שנת 1992, הגישה הועדה דו"ח שכלל הצעת חוק בת חמישה פרקים . דו"ח ועדת לוין גובש על ידי משרד המשפטים לכלל תזכיר חוק והוא זה ששימש כבסיס להצעת חוק המעצרים "הכחולה" .יוער, כי המהפכה החוקתית, שארעה בתווך,  השפיעה בצורה דרמטית על נוסחו ורוחו של חוק המעצרים החדש, ומחוק טכני ויבש, כפי שנוסח תזכיר חוק סדר הדין הפלילי (אמצעים משטרתיים) התשנ"ג – 1993, הפך החוק החדש לחוק יציר צלמו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו . תזכיר החוק נעדר מונחים כגון "כבוד האדם" "זכויות אדם", אותם ניתן למצוא למכביר בחוק החדש.
בהמשך, ולאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, ועוד בטרם כניסתו לתוקף של החוק החדש, ניתן להצביע על מספר גורמים נוספים, מעבר לוועדות ולחוק היסוד, שהשפיעו על נוסח החוק החדש.
ראשית, דו"ח מבקר המדינה לשנת 1994 . הדו"ח עמד על מספר גבוה של מעצרי שווא ועל ליקוים בלמעלה מ 23,000 הליכי מעצר, ביחס לשנת הבדיקה של הדו"ח.

שנית, מספר פסיקות של בית המשפט העליון, המלמדות על חוסר אחידות ביישום הנורמה החוקתית, בכל הקשור לתחום המעצרים. במסגרת היריעה המצומצמת של הרשימה, אסקור בקצרה שלוש פרשות, מהן ניתן ללמוד על התנודות בתחום המעצרים בחלון הזמן שבין חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ועד כניסתו לתוקף של חוק המעצרים החדש .
פרשת רחל– במסגרת בקשה למעצר עד תום ההליכים, של נאשם בעבירות סמים, ציוותה כבוד השופטת דורנר על שחרור הנאשם, בהיעדר ראיות לכאורה. השופטת דורנר, שהושפעה מהמהלכים החוקתיים הטריים, הציעה להחיל את העיקרון החוקתי בעניין ההוכחה מעל לכל ספק סביר גם על הליך מעצר עד תום ההליכים. פסיקה זו יצרה אנדרלמוסיה בערכאות נמוכות ואצל חלק מהשופטים נתפסה כפסיקה שמחייבת את העלאת הרף הראיתי, ביחס למצב עובר לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו.
פרשת גנימאת– ההחלטה בעניין גנימאת ניתנה בהרכב של שבעה שופטים. כצפוי, מספר השופטים הרב שנטל חלק בהחלטה, והעובדה שנותן הטון היה כבוד הנשיא ברק, הכו גלים בעולם המשפט ובציבור הרחב. גם בפסד דין זה נמשכה המגמה של שינוי ממעצר לשחרור. בהחלטתו, סירב בית המשפט העליון להכיר בעילת מעצר של חומרת העבירה כמו גם בהשפעת "מכת מדינה" על עילת המעצר.
המשפט "הכלל הוא חירות. הכלל הוא חופש. המעצר הוא חריג", שנאמר ע"י כבוד הנשיא ברק, הפך לשגר לשון בקהילה המשפטית .
פרשת זאדה – פרשת זאדה שניתנה בהרכב מורחב של תשעה שופטים, מלמדת על אי אחידות ועל תנודתיות בכל הקשור לדיני המעצרים. במסגרת ההחלטה, שעסקה בבקשה למעצר עד תום ההליכים של נאשם בעבירות סמים, ביטל בית במשפט העליון, בדעת רוב של הנשיא ברק, את הלכת רחל, ולדידו של כבוד הנשיא ברק בשלב המעצר עד תום ההליכים:
"אינה נבחנת הוכחת אשמת הנאשם מעל לכל ספק סביר, אלא רק הכוח ההוכחתי הפוטנציאלי האצור בחומר החקירה ."
למעשה, האנדרלמוסיה בתחום דיני המעצרים באה לידי ביטוי כבר בפרשת עטייה , שקדמה לפרשת זאדה, אולם, נוכח מותב יחיד של השופטת דורנר, שעת הכושר הייתה בפרשת זאדה, שם ניתן לעמוד על התנודה  של חזרה למעצר.
אציין, כי כבר לאחר חקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, נשמעו קולות בבית המשפט העליון, לפיהם אין שינוי בסדרי בראשית וכפי שמתנסח כבוד השופט חשין "הגלגל הוא אותו גלגל" .  המגמה, לפחות מבחינתו של השופט חשין, המשיכה גם לאחר כניסתו לתוקף של חוק המעצרים החדש ולמעשה, ניתן לשמוע קולות מסוג זה, לפיהם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו לא יצר מהפכה חוקתית, עד ליום זה.
לבסוף, ולאחר כל אשר אירע בנושא ותואר, הגיעו הליכי החקיקה של חוק המעצרים החדש. חוק המעצרים נחקק בשני שלבים, אולם, החוק כולו נכנס לתוקף כמקשה אחת ביום 12/05/1997. בנוסף, ומלבד מספר תיקונים נקודתיים שבוצעו בהמשך, נדחתה כניסתם לתוקף של מספר הוראות, בניהם סעיפים 21א, 39 (ד), 48 (א) (6) וסעיפים 59-61. מצער לציין, כי בהליכי החקיקה בכנסת נטלו חלק מספר מועט של ח"כ, ולדידי, הדבר מלמד על רמתו ואופן התנהלותו הקלוקל של בית המחוקקים הישראלי.
חוק המעצרים בא לעולם כיציר צלמו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. מנוסח החוק ניתן ללמוד בבירור על השפעת חוק היסוד ולמעשה ניתן למצוא בחוק החדש ביטוים חוקתיים רבים.
"הדבר הגדול" בכל בקשור לחקיקת החוק החדש, כפי שעולה מנושא הרשימה, הוא השינוי בהגבלת שיקול הדעת השלטוני באשר לשלילת חירותו המלאה של הפרט בכל הקשור למעצר, כמו גם קביעת ככלים נוקשים בכל הקשור לשלילת חירות ארעית, קרי, עיכוב .

מבחן המרביות שבחוק החדש כמוסיף על פסקת ההגבלה

חוק המעצרים החדש, ככל חוק, כפוף לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. אולם, המחוקק לא הסתפק באקסיומה משפטית זו, וטרח להורות כך במפורש בחוק המעצרים החדש.
למעשה, בכך נוצרת הכפפה כפולה של חוק המעצרים לערך של כבוד האדם וחירותו. הכפפה חיצונית, הנוצרת ע"י ההסדר החוקתי שבחוק היסוד, והכפפה פנימית, הנוצרת ע"י הוראת סעיף 1 (ב) עצמו. לדידי המלומד יובל אלבשן, להכפפה מספר נפקויות. ראשית, הדבר נותן משנה תוקף לערכים הנזכרים בחוק החדש. שנית, גם אם ישתנה חוק היסוד, עדיין הערכים מעוגנים במסגרת חוק המעצרים החדש. השלישית, ואולי החשובה מבין השלוש, היא העלאת שמירה על הזכויות הנידונות באמצעות מבחן המרביות, כפי שיוסבר להלן .
אמת המידה לפגיעה בזכויות בהתאם לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, היא "יחס סביר בין אמצעי למטרה" . לפי חוק המעצרים, תתאפשר פגיעה בחירותו של הפרט, רק "בדרך שתבטיח שמירה מרבית על כבוד האדם וזכויותיו". מלשון החוק ניתן ללמוד על הקשחת תנאים בכל הקשור למעצר חשודים ונאשמים, ולמעשה, המבחן שנקבע בחוק המעצרים  החדש בא להוסיף מבחן על המבחנים בחוק היסוד.
יש לציין, כי קריאה פשטנית של החוק החדש, יכלה להביא למסקנה לפיה המחוקק התכוון לשנות או להחליף את המבחנים הקבועים בחוק היסוד, אולם, הבנת האקלים החוקתי והכרת ההיסטוריה החקיקתית, מביאות למסקנה לפיה המחוקק  רצה לייצור מצב לפיו כל הוראה הקשורה למעצר או לעיכוב צריכה לעמוד באמת המידה המחמירה של מרביות.

חלופת מעצר – הבסיס הנורמטיבי הקיים

בחלק זה של הרשימה, אתחיל להיכנס לעובי הקורה, בכל הקשור לחלופת מעצר. למעשה, שלושת הסעיפים העוסקים בחובת בחינת חלופה, מבטאים את העיקרון של שיוריות המעצר.
" משנכס החוק לתוקפו, לא ניתן עוד לעצור אדם, ויהיו הנסיבות אשר יהיו, בלא לבחון קודם כול חלופת מעצר . הדבר תקף גם ביחס לעבירות החמורות ביותר בניהן עבירת הרצח.
למען הסדר הטוב ונוחות קריאת הרשימה, אצטט את שלושת הסעיפים הרלבנטיים, תוך מתן הסבר ביחס להקשר של הסעיף המצוטט.

סעיף 13 (ב) – "שופט לא יצווה על מעצר לפי ס' קטן (א), אם ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של קביעת ערובה ותנאי ערובה, שפגיעתם בחירותו של החשוד פחותה".
הסעיף מתייחס לחובת בחינת חלופה במסגרת בקשה למעצר ימים, קרי, בקשת מעצר בטרם הגשת כתב אישום. סעיף זה מהווה שינוי  ביחס למצב הנורמטיבי הקודם, שאינו חייב בחינת חלופה בשלב ראשוני זה. עיקר המעצרים בישראל הינם מעצרי ימים. כמי שמופיע לא מעט באולם המעצרים בבקשות למעצר ימים, אבקש לציין, כי שופטי המעצרים נוטים שלא לתת חשיבות לסעיף זה, לפחות בבקשה הראשונה, ובהרבה מקרים התחושה היא כי הבקשה הראשונה מתקבלת בצורה אוטומטית ללא בחינה אמיתית של חלופה.

סעיף 21 (ב) (1) – "…לא ניתן להשיג את מטרת המעצר בדרך של שחרור בערובה ותנאי שחרור שפגיעתם בחירותו של הנאשם, פחותה."
הסעיף מתייחס לחובת בחינת חלופה בשלב בקשה למעצר עד תום ההליכים, קרי, בקשת מעצר לאחר הגשת כתב אישום. חשיבות החלופה למעצר בשלב זה הינה קריטית, שכן ההליכים בבית המשפט בישראל מתנהלים בעצלתיים והנאשם עלול למצוא את עצמו עצור במשך תקופה ארוכה עד לסיום משפטו. המחוקק תיקן מעט מן המעוות, ביחס למשך במעצר עד תום ההליכים, באמצעות ההגבלה שבסעיף 61 לחוק החדש. גם סעיף 61 הינו בעייתי, שכן, התקופה בת תשעה חודשים הינה ארוכה מאוד וגם נוכח העובדה שבית המשפט העליון יכול להאריך את תקופת המעצר, בהתאם לסמכותו שקבועה בסעיף 62. יצוין, כי מניסיוני, בהרבה מקרים נאשמים "מרצים" עונש מעצר ארוך בהרבה מעונש מאסר אותו היו מקבלים במידה ולא היו נעצרים, והדבר מהווה מקדמה אסורה על חשבון העונש.

סעיף 23 (ג) – "לא ייעצר אדם לפי סעיף זה אם ניתן להסתפק בעיכוב."
העיקרון הקבוע בסעיף הינו ראוי ואף מיושם בחלק מהמקרים ע"י המשטרה. אולם, לדידי, המעצר ללא צו הינו המעצר הבעייתי ביותר ולעניות דעתי, אינו עומד בתנאי פיסקת ההגבלה.
במה דברים אמורים –  ראשית, לא יעלה על הדעת כי אין חובה נורמטיבית על שוטר לבחון חלופת מעצר. החוק  לא מתייחס לבחינת חלופה ע"י שוטר, לאחר שהחליט על מעצרו של אדם, והדבר אינו חוקתי, בייחוד נוכח העובדה שחובה מסוג זה חלה על שופט בשלב מאוחר יותר. שנית, אין מסגרת נורמטיבית לתקיפת מעצר מסוג זה, ולמעשה, ועד להבאת העצור בפני שופט, השוטר הינו הסמכות העליונה ואינו כפוף לביקורת שיפוטית. לדעתי, מצב זה אינו ראוי, ושוטרים עושים שימוש בסמכותם ע"מ להעניש חשודים, לפחות "בלילה במעצר".
המחוקק היה צריך לקבוע מסגרת נורמטיבית לתקיפת החלטתו של השוטר, עוד בטרם הבאת העצור בפני בית המשפט, שכן, הדבר היה חוסך בהרבה מקרים מעצר מיותר.
בפרקטיקה, עורכי דין מגישים בקשות לשחרור ממעצר, ללא פרוצדורה מסודרת, בפני שופט תורן ובהרבה מקרים שופטים מורים על הקדמת דיון (ליום המעצר) ועל שחרור מוקדם. הדבר נעשה ללא סמכות מפורשת בחוק המעצרים החדש, יתכן מכוח סמכותו הטבועה של בית המשפט.   (נושא זה יידון בהמשך, במסגרת הפרק שיעסוק בכשלים שבחוק)

בנוסף לסעיפים המפורשים שעוסקים בחובת בחינת חלופה, מן הראוי לאזכר גם את סעיפים 42 ו 46 לחוק החדש, שעניינם קביעת ערובה ושיקולים לקביעת ערובה. הדבר רלבנטי, שכן, בהרבה מקרים שחרור בערובה מהווה חלופה למעצר. המחוקק הורה על מבחן מדתיות גם בכל הקשור לקביעת גובה הערובה ותנאיה.

מסקירת המסגרת הנורמטיבית הקיימת, עולה, המעצר הינו כלי שיורי שראוי לעשות בו שימוש רק כאשר לא ניתן להסתייע באמצעיים חלופיים, פוגעניים פחות בחירותו של האדם. מכאן, ולפחות בכל הקשור למצב הנורמטיבי ולדיון האקדמי, חשיבות הדיון בנושא של חלופת מעצר.

כסוף דבר לפרק זה, אציין, כי המודל שעולה מחוק המעצרים החדש, תואם במידה רבה את מודל Due Process Model, לפיו יש לעשות כל מאמץ על מנת להבטיח שהחלטות המערכת של אכיפת החוק יהיו מבוססות על מידע מהימן כך שהפגיעה בחירות האדם תהיה מזערית ככל שניתן .

הכללים והקריטריונים הפסקתים לבחינת חלופת מעצר

חלופת מעצר עניינה בקביעת התנאים, שמילוים יביא לשחרור הנאשם תוך הטלת הגבלות, שפגיעתן בחירותו של הנאשם פחותה.
יש לזכור, כי הגם שמגדירים לעיתים את חלופת המעצר כמעצר בית, עדיין מדובר בתנאיי שחרור המחייבים הישארות במקום מסוים. לאבחנה יש חשיבות ולא רק במישור הסמנטי. המפר "מעצר בית" אינו עובר עבירת בריחה ממשמורת, אלא רק הפרת תנאי שחרור .
בפסיקת בתי המשפט גובשו כללים וקריטריונים לקביעת חלופת מעצר ובחינתה, הכוללים, בין היתר, את מסוכנותו של הנאשם, טיב המעשה ואופיו ויכולתה של החלופה לאיין מסוכנות, כאשר האמון הניתן ע"י בית המשפט מתייחס הן לנאשם והן לחלופה .
יש לזכור, כי אין המדובר במדע מדויק, ומלאכת האיזונים משתנה משופט לשופט, מערכאה לערכאה, מתקופה לתקופה ומנאשם לנאשם, ומכאן גם חסרונו של החוק.
השוני במלאכה בין נאשם לנאשם נובע מאופי הבדיקה. המדובר בבדיקה אינדווידואלית בעניינו של כל נאשם ונאשם ולא בהסקת מסקנה כללית ע"פ סוג העבירה.
בדיקה מסוג זה, גם מתחייבת מאופיו ומטרתו של החוק החדש, שהביא עמו שינוי בתהליך עשיית האיזון הפנימי בין השיקולים הנוגעים לפרט לבין השיקולים הנוגעים לציבור בכללותו, בתהליך קבלת ההחלטה במסגרת בקשה למעצר עד תום ההליכים.
ניתן לעשות שימוש בסעיף 46 לחוק החדש, ע"מ להבין את הלך הרוח של החוק וע"מ לגבש מספר כללי אצבע לקביעת קריטריונים. אומנם, הסעיף עוסק בשיקולים לקביעת ערובה, אולם, חלקם מתאימים גם כשיקולים שראוי לשקול במסגרת בחינת חלופה.
להלן נציע, תוך זיקוק מהפסיקה, מספר שיקולים שהינם מרכזיים במלאכת האיזונים.
חומרת העבירה – משפיעה מאוד במסגרת תהליך קבלת ההחלטה על מעצר עד תום ההליכים. אומנם, כאמור, חומרת העבירה לכשעצמה אינה מהווה עוד עילת מעצר, אך בית המשפט נותן לה משקל בבואו להחליט בבקשה.
ככל שהעבירה חמורה יותר, כך גוברת הנטייה למעצר אפילו בהעדר עבר פלילי. לדוגמה, בעבירות רצח נדירים המקרים בהם יורה בית המשפט על שחרור בתנאים מגבילים.
בבש"פ 5859/04 נפסק ע"י כבוד השופט חשין:
"אם מדובר בפלוני שיש ראיות לכאורה להיותו שודד-רוצח…..לא יעלה על הדעת לשחררו…"
עבר פלילי – ככל שעברו הפלילי של הנאשם מכביד יותר, כך יטה בית המשפט שלא לשחררו. בנוסף, בית המשפט בודק את אופי עברו הפלילי של הנאשם והעת בה בוצעה העבירה האחרונה. יתכן, כי עברו הפלילי של נאשם פלוני מתייחס למתלונן ספציפי, בעבירות אלימות במשפחה למשל, ומידת הרלבנטיות שלו בבקשה שהובאה בפני בית המשפט אינה גדולה.

בבש"פ 10426/07 קבע כבוד השופט מלצר, בהתייחס לעברו הפלילי של העורר:

"מעיון במכלול הראיות עולה כין אין אימת הדין שורה על העורר, ולא ניתן לתלות בו את האמון הנדרש כבסיס להשתת חלופה למעצר מאחורי סורג ובריח ".

החשש משיבוש הליכי משפט או הימלטות מאימת הדין –  בית המשפט בוחן על סמך התנהגותו של הנאשם בעבר ובהווה ועל סמך התרשמותו הבלתי אמצעית מן הנאשם. במידה והחלופה המוצעת אינה מאיינת את החשש, יטה בית המשפט להורות על מעצרו של הנאשם.

טיב החלופה המוצעת – הכוונה לטיבה הפיסי של החלופה, מרחק מבית המתלוננת ו/או כתובת מגורים קבועה המאפשרת פיקוח משטרתי למשל, טיבו הפיסי של המבנה וכן "איכויותיהם" של המפקחים. בית המשפט מתרשם ממי שאמורים להשגיח על הנאשם, מכשירותם, מאופים, מיכולת השפעתם ושליטתם בנאשם, מתלותם בו, אם הם מסכימים לחלופה מרצונם הטוב, או שמא הופעלו עליהם אמצעים פסולים.

בבש"פ 3895/99 פסקה כבוד השופטת ט' שטרסברג כהן:
"בעניינו לא הוברר אם האח מתאים ויכול לשמש "שומר" של אחיו. . . "

יש לזכור, כי מאז בא לעולם תסקיר המעצר, בתי משפט עושים שימוש תדיר בכלי זה ולמעשה, בעבירות חמורות השימוש בתסקיר מעצר הינו אינהרנטי להחלטת בית המשפט.
לדעתי, ככלל, השימוש בתסקיר הינו חיובי ומבורך,שכן בעזרתו ניתן לעמוד על "טיב" המפוקח והמפקחים, אולם, נוכח עומס יתר על שירות המבחן, נאשמים שוהים במעצרים ממושכים בטרם קבלת תסקיר. יש לפעול להחשת ההליכים, בין באמצעות גיוס עובדים סוציאליים נוספים ובין באמצעות ייעול המערכת הקיימת. לא יעלה על הדעת והדבר גם בלתי חוקתי בעליל, כי נאשם ימתין להכנת תסקיר, שבלעדיו לא ישוחרר לחלופה, למעלה מחודש ימים שהוא נתון במעצר.

העונש לו צפוי הנאשם– לדידי, אחד הקריטריונים החשובים ביותר, אם לא החשוב מבניהם.
המטרה בשקילת קריטריון זה, היא למנוע מצב בו תקופת המעצר בה ישהה הנאשם, ארוכה מעונש המאסר שאותו צפוי לרצות הנאשם במידה ויורשע.  בית המשפט חייב להביא בחשבון

שיקוליו את העונש הסופי הצפוי לנאשם. אם עונש זה קצר ממשך המעצר הצפוי לו בהנחה שיורשע, אין להטיל עליו סנקציה חמורה מעונשו של מי שהורשע, וראוי להשתמש במקרה זה בחלופה למעצר.
במקרים לא מועטים, נאשמים מרצים תקופות מעצרים ארוכות מתקופות מאסרים בעבירות דומות. בתי המשפט, במקרים מסוג זה, נוטים להחמיר בעונשם של אותם נאשמים, ע"מ שלא יוצר מצב לפיו הנאשמים ריצה תקופה מסוימת "לחינם". לדידי, נוהג זה הוא פסול ובלתי חוקתי ובמקרים מסוג זה יש משנה חשיבות לשחרור בחלופה.

אמון של בית המשפט בנאשם– מעין קריטריון סל, הכולל בחובו מספר תתי קריטריונים.
גילו של הנאשם.
מצבו הכלכלי והרתעת חילוט ההפקה הכספית במקרה של הפרה.
השכלה ושירות צבאי.
מניע לביצוע העבירה.
במקרים מסוימים עמדת המתלונן.
עמידותו של הנאשם במעצר מאחורי סורג ובריח.
השפעת סם על ביצוע בעבירה. נטרול הסם במוסד גמילה מפיג את החשש מהנאשם

הקריטריונים שנפרשו הינם חלקים ואינם ממצים את מלוא הקריטריונים והשיקולים שהועלו בחקיקה ובפסיקה. מטרת פרק זה הינה לתת כיוון ומסגרת בנושא, דבר שנעשה גם ע"י המחוקק בסעיף 48 לחוק החודש, בקובעו רשימת תנאים שאינה סגורה וממצה.

בחינת חלופה ביחס לעבירות השונות

ראשית יש לזכור ולהזכיר, כי החובה לבחון חלופה מתקיימת בכל עבירה ואין בנמצא עבירה השוללת אפריורי  את האפשרות לחלופת מעצר.
בבש"פ 4224/99 פסקה כבוד השופטת שטרסברג כהן:

"חובה היא לשקול בכל מקרה וגם בעבירות חמורות, חלופת מעצר… אם תמצא לומר, שבכל מקרה של ביצוע עבירה חמורה מתבקשת מסוכנותו של הנאשם ואין להחליט על חלופת מעצר, נמצאת מרוקן את שקילת החלופה מתוכן."

שנית, ומפאת קוצר היריעה, אין אפשרות לסקור את מלוא הפסיקה ביחס למלוא העבירות בקודקס. ע"מ לשזוף את עיני הקורא, בחרתי לעסוק ברשימה בשתי עבירות: עבירת הרצח ועבירת הסמים:

עבירת הרצח:  עבירת הרצח היא החמורה שבקודקס בפלילי, וככזאת היא נושאת בצידה עונש מאסר עולם חובה. לפיכך, קשה להניח, כי צווי בית המשפט והסנקציות שיושתו בגין הפרת תנאים ירתיעו את הנאשם מבצוע עבירות נוספות. לכן, וככלל אצבע, רק במקרים נדירים בית המשפט יורה על שחרור לחלופה של מי שמואשם בעבירת רצח.
זאת ועוד, הנאשם ברצח יודע כי הוא עתיד לכלות ימיו מאחורי סורג ובריח, ולפיכך, אין הוא יבחל באמצעים ע"מ להימלט מאימת הדין.
 "כלל הנדירות" נקבע ע"י כבוד השופטת ביניש בבש"פ עודה . יש לציין, כי אין זכר לחריג מסוג זה בחוק החדש, ולמעשה, החריגות והמיוחדות ביחס לעבירת הרצח נקבעה בפסיקה.
המקרים בהם יורה בית המשפט על שחרור לחלופה של נאשם ברצח, הם אותם מקרים "חריגים ומיוחדים" בהם הנסיבות, אישיות או ביצוע בעבירה, מאיינות את החשש מפני הנאשם.
למשל, ניתן להצביע על מצב פיסי או נפשי קשה של הנאשם, דבר שמגביל אותו מבחינת התנועה ומבחינת האפשרות לשוב ולבצע עבירות.  כמו כן, ביצוע עבירה כלפי מתלונן ספציפי, ממניע ספציפי, או ביצוע כתוצאה מלחץ משפחתי מסיבי. במקרים בהם הרצח צלח, למצער, החשש למתלונן הספציפי פג שכן הוא הלך לעולמו.
גם באותם מקרים בהם בית המשפט מורה על חלופה, המדובר בחלופה ש"עטופה" במספר גדול של תנאים, המכבידים על הנאשם ומפקחיו.
בבש"פ 10977/07, שעסק בעבירת רצח בביצוע בצוותא, נפסק מפי השופט רובינשטיין:
" ועם זאת כשלעצמי סבורני, לא בלי התלבטות, כי יש לשוב ולבדוק את נושא החלופה, גם נוכח מצבו הנפשי והרפואי של העורר (הטעון כמובן אישוש של רופאי שירות בתי הסוהר), אך בראש ובראשונה כדי לוודא אם ניתן להפיג את המסוכנות במידה מרבית בחלופה ותנאים מגבילים כפי שנמנו בהחלטה הקודמת מ – 29.6.07. יש להביא בחשבון גם את העובדה שמשפטו של העורר, העצור מזה שמונה חודשים ומחצה, טרם החל .
הנה כי כן, עניינו רואות, כי בית המשפט נתן משקל למצבו הרפואי והנפשי הקשה של העורר, כמו גם לעובדת התארכות ההליכים המשפטיים. בנוסף, ראוי לציין, כי בית המשפט לא הורה על שחרור, אלא, הורה על בחינת חלופה ע"י שירות המבחן והרופאים.

בב"ש (י-ם) 10291/07 קבע כבוד השופט משה רביד:
" חלופת המעצר שהוצעה על ידי בא-כוח המשיב, לפיה המשיב ישהה במעצר בית מלא בבית אביו, ולחילופין, יגבש חלופת מעצר בחיפה, אין בה כדי לאיין המסוכנות הברורה העולה מהמעשיים החמורים המיוחסים למשיב בכתב האישום, רצח שתי נשותיו ובתו וניסיון רצח בתו הנוספת ".
ניתן לראות, כי כאשר מיוחסת לנאשם עבירת רצח, בתי המשפט נוטים לעמוד על קוצו של יוד בכל הקשור לתנאי השחרור, וגם במידה וניתנה החלטה עקרונית על שחרור, עדיין רף התנאים ומציאת חלופה מתאימה מכבידים על השחרור.

עבירת הסמים– המדובר במקרים בהם בוצעה עבירת סמים כעבירה עיקרית או במקרים בהם עבירת הסמים נלוות לעבירה נוספת, לעיתים חמורה יותר, ומתבקשת חלופת מעצר לצורך גמילה.
ככלל, רק במקרים נדירים יורה בית המשפט על שחרור הנאשם לחלופת מעצר לצורך גמילה.
בית המשפט פסק במספר רב של החלטות, כי הבחינה של גמילה כחלופת מעצר היא חריג שבחריגים.
כב' השופטת א' פרוקצ'יה ב – בש"פ 7399/01:
העיתוי הראוי לבחינת הפניה לטיפול גמילה הוא בשלב הטיעונים לעונש. שחרור הנאשם ממעצר לשם תחילת טיפול גמילה, יעשה אך ורק במקרים חריגים בלבד, תוך מתן משקל הולם לנסיבות מקרה ומקרה, ובהם בין היתר, מסוכנותו של הנאשם, עברו הפלילי, סיכויי הצלחת הטיפול, המוטיבציה של הנאשם והשפעת הטיפול על המשך ההליך הפלילי. כך לדוגמה אשפוז מרצון לצורך גמילה בטרם ביצוע העבירה, עשוי להוות אינדיקציה לרצינות כוונותיו של הנאשם.
לטעמי, אין מקום להבחנה שנוצרה בפסיקה מבחינת העת לשליחת הנאשם למוסד גמילה. הדבר גם אינו מתיישב עם לשון החוק, ולפיכך, ובמידה והמוסד/אשפוזית יכולים לשמש כחלופה מתאימה, בהתאם לנסיבות ולעבירה, אין טעם בהמתנה עד לשלב הטיעונים לעונש. כמובן שעל בית המשפט להתרשם מכנות הרצון של הנאשם ומאפקטיביות החלופה. במסגרת שיקוליו על בית במשפט לבחון האם הנאשם טוען את הטענה רק ע"מ להתחמק ממעצר והאם  הנאשם התנסה בעבר בהליך גמילה.

ע"מ לבחון את אמיתות הדברים והתאמת המוסד כחלופה, מן הראוי לעשות שימוש בתסקיר מעצר ובמידת הצורך בתסקיר משלים ביחס למוסד הספציפי.

הצעות לחלופות מעצר, היוזמה לחלופת מעצר  ומדרג של חלופות מעצר

הרשימה הקבועה בחוק אינה רשימה סגורה, ובית המשפט יכול להוסיף תנאים וחלופות, ככל שימצא לנכון. יש לזכור, כי הכלי של תסקיר מעצר,  הקבוע בסעיף 21 א לחוק החדש, מאפשר לבית המשפט לבחון ביתר יעילות את החלופות השונות, גם את הלא שגרתיות שבניהן.
מנוסח הסעיף ומבחינת שלל החלטות, עולה, כי החובה להציע חלופת מעצר חלה על הנאשם וסנגורו ומעטים המקרים בהם מציע בית המשפט חלופה מיוזמתו. בית המשפט יוצא מנקודת הנחה כי נאשם שלא מציע מיוזמתו חלופת מעצר, מלמד לכאורה, כי אין בידו חלופת מעצר ראויה, אחרת היה מביאה בפני בית המשפט .
החובה מטילה על ציבור עורכי הדין את הנטל לאתר חלופה מתאימה ולעשות שימוש ביצירתיות, באותם המקרים בהם אין אפשרות להציע חלופה סטנדרטית או מפאת העובדה שחלופה סטנדרטית אינה מאיינת את הדרוש איון.
משמעות החובה אינה הצעה סתמית של חלופה, אלא, הצעת חלופה שנבחנה ונבדקה בקפידה, מלווה בהסכמת האנשים הנוגעים בדבר, תוך מתן הזדמנות למשטרה לבחון את איכות ותאימות החלופה המוצעת.
"בכדי להציע אלטרנטיבה נאותה לבית המשפט אין זה מספיק לזרוק לחלל בית המשפט אפשרות היפוטטית וסתמית בדבר הימצאות עתידית אפשרית של הנאשם בכתובת כלשהיא, או במחיצת קרוב משפחה או ידיד כלשהם. לעניין זה צריכה ההגנה לברר קודם כל אם האנשים הנוגעים בדבר מוכנים ומסוגלים לקלוט את הנאשם בביתם, וזאת תוך ידיעה ברורה במה מואשם האדם ושהמדובר בתנאי של שחרור בערובה, שלשם בדיקת קיומו עשויים להיערך בדיקות ובירורים ע"י המשטרה."
לדידי, סנגורים נוטים להקל ראש בנושא זה, ובמקרים רבים מוצעות בחלל בית המשפט הצעות סתמיות, מבלי שהיתכנותן נבדקה כראוי. מן הראוי לערוך שיחה מקיפה עם הערבים
ולהסביר להם מה תחום אחריותם. במסגרת ההסבר ראוי לציין מהם האישומים כנגד הנאשם וכן את חובתם לדווח למשטרה במקרה שיפר את תנאי השחרור. בנוסף, יש להסביר לערבים את המשמעות הפלילית והאזרחית של הפרת חובתם ובמידת הצורך להחתימם על תצהיר ערב שיוגש לבית המשפט כמו גם יימסר למשטרה לצורך בדיקת עברם הפלילי.

במידה והסנגור מתקשה לאתר חלופה, או לחילופין מתקשה לעמוד על טיבה של חלופה קיימת, מן הראוי לבקש מבית המשפט שיורה לשירות המבחן, שהינו הגורם המקצועי, לערוך תסקיר מקיף, שיבחן את החלופה המוצעת.
במידת הצורך, ניתן לערוך שיחה עם שירות המבחן, ע"מ לתת דגשים ותמונה משלימה, בכל הקשור לדרוש פיקוח ולמפקחים.
יש לזכור, כי בתי המשפט, על הערכאות השונות, נוטים לדחות בקשה לשחרור בחלופה, שאינה נבדקה כראוי ולפיכך, יש לערוך בדיקה מקיפה ומדוקדקת.
בעניין זה אצטט מדבריה של כב' השופטת ט' שטרסברג – כהן, בבש"פ 3895/99:

"… הגעתי לכלל מסקנה, שגם אם מקרה זה מתאים לחלופת מעצר – ואין אני קובעת דבר בעניין זה – לא נבדקה החלופה במידה מספקת…..כל אלה ועוד דרושים ליבון…"

כחלק מהצעת המחקר, אנסה להציע חלופות,או למען הדיוק תנאים לחלופה,  שאינם עולים באופן תדיר בבית המשפט. חלק מההצעות עלו בערכאות נמוכות וחלקן הן פרי דמיוני. ראשית ובטרם סקירה של ההצעות, יש לזכור, כי אין מדובר ברשימה סגורה, וכל אימת שבית המשפט משתכנע שהחלופה יכולה להשיג את המטרה שלשמה נועד המעצר, שומה עליו לבחון אותה בלב פתוח ובנפש חפצה.

• איזוק אלקטרוני (עם או בלי מפקח) – הפך לדבר שכיח בבתי המשפט
• חלופת מעצר בישיבה או במוסד לימודי סגור
• חלופת מעצר בבית מלון תחת פיקוח של חברת אבטחה פרטית (מקרה נמרודי)
• חלופת מעצר במקום העבודה. הפיקוח בלילה מבוצע באמצעות מצלמת אבטחה שמותקנת במקום. לאחרונה ניתנה החלטה מסוג זה ע"י כבוד השופט יפרח.
• הרחקה ממקום מגורים/עבודה
• חלופת מעצר במוסד גמילה
• התייצבות בתחנת משטרה לשם פיקוח
• חלופה למעצר בחו"ל. במקרה של מסוכנות ספציפית ובמקרה בו ניתן לאיין את החשש לאי התייצבות באמצעות הפקדה או ערובה מתאימה.
• פיקוח של שירות המבחן
• חלופת מעצר בצבא

לאחר שכבר הוחלט על שליחת החשוד/נאשם לחלופה, יש לזכור, כי חוק המעצרים החדש, על שני סעיפיו השונים, מחייב את בית המשפט לבחור חלופה בהתאם לעקרון "הפגיעה המינמלית" ולברור בין החלופות המוצעות את החלופה שפגיעתה הפחותה ביותר.
בחינה מסוג זה הינה קשה, שכן, מה שקל מבחינת נאשם אחד, קשה לנאשם שני והדברים אינדבידואלים. על השופט להשתמש בכושרו השיפוטי לצורך בחירת החלופה הראויה ולדעתי, מן הראוי היה לקבוע מדרג מסוג זה גם בחוק.  יש לזכור, כי חובה דומה חלה על בית המשפט בבואו להטיל על אדם ערובה, בהתאם לסעיף 46 (א) לחוק החדש. בית המשפט חייב בקובעו את גובה הערובה ותנאיה שלא לחרוג מעקרון "במידה שאינה עולה על הנדרש" כדי להשיג את מטרות הטלת הערובה .

יש לציין כי במשפט המשווה ניתן למצוא עיגונים חוקיים למדרג ערובות וחלופות למעצר, כפי שעולה מ Criminal Code  הקנדי וה Bail Reform Act  האמריקאי .

האומנם מהפיכה חוקתית?! כשלים והרעת תנאי החשודים והנאשמים

בהמשך לפרקים הראשונים ברשימה, שעסקו בסקירה כללית בנושא, ארצה לחתום את הרשימה בנושא כללי שהינו חשוב. בפרק זה אעסוק תחילה בהשפעה המוגבלת של החוק   ובלקונות או עיוותים שבחוק ובהמשך אסקור בקצרה את הסעיפים המרעים את תנאי החשודים/נאשמים, ביחס למצב עובר לחוק. ככלל, אני סבור כי גדולתו של החוק טמונה בעיגון הנורמות שהשתרשו בפסיקה. העדר חקיקה מסודרת, הביאה לשינוי מגמות בכל הקשור למעצרים, והדבר נידון לעיל.  לפיכך, עצם עיגון הנורמות בחקיקה, ללא שימוש במונחים עמומים, הוא דבר גדול לכשעצמו.
השפעה תיאורטית של החוק – יש הוגים, כחגית לרנאו, שסבורים כי השפעתו של חוק מצומצמת למסגרת תיאורטית ולחוק הייתה השפעה מוגבלת בלבד על היקף המעצרים ומשכם . לדידה, זרעי הכישלון נטמנו בחקיקה אשר העבירה את נטל צמצום סמכויות המעצר ואת חובת מציאת האיזונים החדשים לפתחו של בית המשפט, מבלי לתת לו כלים מתאימים לטיפול בנושא הרגיש ביותר – תרומת המעצר ליעילות החקירות. בנוסף, לדידה, החוק גם לא הוביל לשינוי מהותי בתפיסת בתי המשפט, אשר המשיכו מצידם לאזן בין האינטרסים השונים בהתאם לערכים ולאיזונים ששררו עובר לחוק.
לטעמי, יש בסיס לדבריה, אולם, יש לראות את התמונה במלואה. ראשית, המחקר בוצע שנים ספורות בלבד לאחר כניסתו לתוקף של חוק המעצרים החדש ולדידי, הטמעת הערכים והשינוי עורכת זמן. שנית, עצם עיגון הקריטריונים כנורמה הינו "דבר גדול" וניתן לראות את ניצני השינוי שיורד מרמת התיאוריה לפרקטיקה.
שימוש תדיר בעילת המעצר של צורכי חקירה – בתי המשפט נוטים להיענות לבקשות מעצרת המבוססות על עילה זאת. לטעמי, ברוב המקרים, המדובר במעצר לא חוקי, ממש כך!  באותם המקרים, בהם אין צורכי חקירה אמיתיים המצריכים את הישארות החשוד במעצר, כמו מדובב למשל, עושים שימוש החוקרים בכלי המעצר ע"מ להפעיל לחץ על החשוד ולהוציא ממנו הודאה. ניסיון העבר מלמד, כי די בעצם המעצר כדי לשבור את כוח רצונו של החשוד, זאת בייחוד נוכח תנאי המעצר הקשים בבתי המעצר בישראל. מעצר אינו אמצעי חקירה לגיטימי ואל לבית המשפט למשטרה לעשות בו שימוש ככלי כזה. החשש הינו כפול: פגיעה בכבוד האדם והודאות שווא.
"הדרך לחקר האמת אינה עוברת, ואינה צריכה לעבור, דרך שבירת כוח רצונו של הנחקר ".

קיצור תקופת המעצר – במקרים מסוימים קיצור תקופת המעצר הראשונית בהקדם האפשרי ולא יאוחר מ 24 שעות,  מרעה את מצבו של החשוד. המדובר באותם מקרים בהם נעצר החשוד בשעות הלילה והמשטרה עסוקה בהבאתו לבית המשפט ביום שלמחרת ולא בחקר האמת. במקרה מסוג זה שכרו של חשוד זה יוצא בהפסדו.    לא נעלם מעיני סעיף 30  המאפשר לקצין ממונה להאריך את התקופה לעד 48 שעות, במקרים בהם יש לבצע פעולות חקירה דחופות, אולם, מקרים מסוג זה נדירים והשוטרים לא ממהרים לעשות שימוש בסעיף זה. יתכן והיה מקום לקצוב גם תקופת ביניים, בהתאם לשעת המעצר, שבמקרים
מסוימים הייתה מביאה לשחרור מוקדם של החשוד, בהתחשב בעובדה שבית המשפט יאפשר הארכה ראשונה.

העדר ביקורת שיפוטית מהירה על החלטת מעצר ללא צו –  ראה דיון בפרק העוסק בבסיס הנורמטיבי הקיים.

כלל ההמשכיות  –  כלל ההמשכיות הקבוע בסעיף 3 (ב) לחוק נועד במהותו ליעל את הדיון. במחוזותינו, שופטים  תורניים מתמנים לפרקי זמן יחסית ארוכים, דבר שמאפשר לשופט לקנות בקיאות ויכולת פיקוח על עבודת המשטרה. ככלל, הכלל אכן מטיב עם החשוד, שכן נמנע מן המשטרה לתעתע בבית המשפט, והשופט יכול לעמוד מקרוב על ביצוע פעולות החקירה. אולם, במקרים בהם דעתו של השופט "נעולה", עיקרון ההמשכיות יביא למצב לפיו
החשוד ימשיך להיעצר על סמך בקשות המשטרה. החלפת מותב במקרה מסוג זה תביא לבחינת חומר החקירה בלב פתוח ובנפש חפצה ולפיכך, ראוי היה לקבוע הסדר שונה.לדעתי, היה צריך לקבוע הסדר לפיו באפשרותו של החשוד להחליף מותב, במידה והוא סבור שיש לו דעה דומה ביחס אליו, כפוף לאילוצים מערכתיים.

תנאי מעצר –  הגם שהחוק מעגן בסעיף 9 את תנאי המעצר, המצב לפיו תנאי המעצר של עצורים, המוחזקים כחפים מפשע, גרועים בהרבה מזה של אסירים, הינו בלתי חוקתי בעליל.
זכויות אדם בסיסיות של עצורים עדיין מופרות, על בסיס יומי. עצורים מוחזקים לעיתים שבועות בתחנות משטרה , בהן אין חצר טיולים – ועקב כך נשללת מהם הזכות לטיול באוויר הפתוח.בחלק מבתי המעצר קיימים לקויים תברואתיים קשיים ואין בנמצא רופא   .
 כמי שביקר לא מעט בבתי מאסר ומעצר, יצא לי להיחשף לתנאים המחפירים הקיימים בבתי המעצר, הדבר בולט  בייחוד נוכח השוני מהתנאים הטובים בבתי המאסר השונים. יצוין, כי בעת האחרונה, ניכרת מגמת שימור וזאת נוכח מעבר הפיקוד בבתי המאסר מהמשטרה לשירות בתי הסוהר וכן נוכח ביקורות ולחץ ציבורי, בעיקר מצד הסנגוריה הציבורית.

שינויים נורמטיביים מרעים

• שינוי נוסח האזהרה הניתן לחשוד עצור, תוך פגיעה בזכות השתיקה – סעיף 28 (א) לחוק החדש .
• קביעת עילת מעצר בעניין הליכי חקירה של ניתן לקיימם אלא שהחשוד נתון במעצר – -סעיף 13 (א) (3) לחוק החדש.ראה דיון לעיל.
• קביעת חיסיון מוחלט על הראיות בשלב המעצר שלפני הגשת כתב אישום – סעיף 15 (ג) לחוק החדש.
• הארכת התקופות בהן ניתן למנוע מפגש בין עצור לסנגורו בעבירות ביטחון – סעיף 35 לחוק המעצרים. ראוי לציין, כי למרות הארכת התקופות, קבע המחוקק מנגנוני פיקוח שיפוטיים שלא היו קיימים עובר לחוק.

חוק המעצרים החדש נחקק לאחר חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו ולפיכך, אינו חוסה תחת סעיף שמירת הדינים. עצם העובדה שהחוק ככלל מטיב עם חשודים ונאשמים, אינו מהווה מחסום לביקורת שיפוטית. בית המשפט העליון  כבר פסל בעבר הוראת חוק שאינה עמדה בתנאי פסקת ההגבלה, למרות היותה מטיבה ביחס לחוק שקדם לה .

לאור העובדה שהחוק החדש נוצר בצלמו של חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לדעתי, לא רחוק היום בו ייעשה שינוי בחוק בין ע"י המחוקק ובין ע"י פסילת הוראה ע"י בית המשפט.

סוף דבר

במסגרת הרשימה בחנתי את השינויים שחולל חוק המעצרים החדש, תוך מתן דגש על נושא החלופה למעצר.
מסקנת המחקר ברורה ביחס לתמורות ולשינוים שחולל החוק. החוק חולל מהפכה בכל הקשור לזכיות חשודים ונאשמים.
החוק נחקק כהמשך ישיר לחקיקת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, וככזה הוא נושא בחובו רוח חוקתית.
יחד עם זאת, טרם הגענו למנוחה ולנחלה, בכל הקשור להבטחת זכויותיהם של חשודים ונאשמים והמלאכה עוד רבה.
במסגרת ברשימה עמדתי על החולאים של החוק וכולי תקווה כי המחוקק ימהר לתקן את הדרוש תיקון.